Inmiddels is bekend dat het wetsvoorstel, waarin werd voorgesteld dat het oordeel van de bedrijfsarts leidend zou zijn bij de toetsing van de re-integratie inspanningen van de werkgever, is ingetrokken. Dat is jammer, want dat betekent dat werkgevers nog steeds een loonsanctie opgelegd kunnen krijgen als de bedrijfsarts de functionele mogelijkheden van een zieke werknemer verkeerd heeft ingeschat en de werkgever daardoor het verkeerde aan re-integratie heeft gedaan.
Enkele bestuursrechters (*) boden de werkgever eerder wel een reikende hand in dit soort situaties. De rechtbank Oost-Brabant was daarin de eerste. In de uitspraak van 11 februari 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:415) had het UWV een loonsanctie opgelegd aan een werkgever, omdat deze op een (volgens het UWV) onjuist oordeel van de bedrijfsarts was afgegaan. De rechtbank maakte echter korte metten met de opgelegde loonsanctie. De rechtbank nuanceerde daarmee (als eerste) de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, dat afgaan op een advies van een bedrijfsarts voor rekening en risico komt van de werkgever, mocht dit (achteraf) onjuist blijken te zijn.
De rechtbank oordeelde dat deze lijn niet – in alle gevallen – recht doet aan de belangen van de werkgever en dat:
“(…)De norm, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het advies van de bedrijfsarts in twijfel te trekken, enigszins vergelijkbaar met de norm die de overheid voor zichzelf heeft neergelegd in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarin is bepaald dat als een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, het bestuursorgaan zich ervan dient te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Met een dergelijke benadering in loonsanctiezaken wordt meer recht gedaan aan het bepaalde in artikel 65 van de Wet WIA(…)”
De bestuursrechter zocht dus aansluiting bij de ‘vergewisplicht’ zoals die voor bestuursorganen zelf geldt als zij een derde inschakelen bij de besluitvorming (artikel 3:9 Awb).
Maar dat was de bestuursrechter…
Inmiddels heeft de Centrale Raad van Beroep op 23 november 2023 (ECLI:NL:CRVB:2023:2216) zich over deze benadering van de rechtbank uitgelaten in een andere loonsantie kwestie.
Centrale Raad van Beroep: de benadering bij loonsancties blijft voor ‘rekening en risico’
In de zaak van 23 november 2023 was sprake van een door het UWV opgelegde loonsanctie, omdat de bedrijfsarts ten onrechte een urenbeperking van 2 uur per dag en 10 uur per week had aangenomen. De verzekeringsartsen van het UWV vonden de werkneemster meer belastbaar en daarom zijn er re-integratiekansen gemist bij de re-integratie van de zieke werkneemster. De loonsanctie houdt daarom in bezwaar en beroep stand.
In hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep betoogt de werkgever dat hem niet kan worden verweten dat het oordeel van de bedrijfsarts niet juist was en wijst daarbij op de gewijzigde lijn in de lagere rechtspraak. De werkgever stelt dat er sprake is van een ‘vergewist-plicht’ net zoals die voor bestuursorganen is neergelegd in artikel 3:9 Awb. De werkgever had in deze zaak geen redenen om te twijfelen aan het advies van de bedrijfsarts. Het gaat volgens de werkgever om de vraag of het medisch advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Een werkgever beschikt immers niet over medische gegevens van zijn werknemers. Bij gebrek aan medische gegevens en deskundigheid kan een werkgever zich niet vergewissen van de juistheid of plausibiliteit van het inhoudelijk medisch oordeel van de bedrijfsarts.
Met dit argument maakt de Raad (helaas) korte metten.
De Raad vindt dit standpunt niet te rijmen met het uitgangspunt dat de re-integratieverplichting op grond van artikel 65 van de Wet WIA op de werkgever rust én de werkgever de volledige (eind)verantwoordelijkheid voor de re-integratie draagt. Volgens de Raad biedt de wetgeschiedenis geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de wetgever met de bewoordingen ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht’ in artikel 65 van de Wet WIA heeft beoogd de medisch-inhoudelijke aspecten van de re-integratie uit te sluiten van die verantwoordelijkheid.
Volgens de Raad blijkt dit ook uit het feit dat de wetgever teneinde het medisch advies van de bedrijfsarts bij de toepassing van artikel 65 van de Wet WIA leidend te maken, een wetsvoorstel tot wijziging van dat artikel nodig heeft geacht. Dit wetsvoorstel is door de Minister inmiddels weer ingetrokken. De Raad acht hierbij ook van belang dat de artikelen 25 en 65 van de Wet WIA beogen voor werknemers een adequate re-integratie te bewerkstelligen. In gevallen waarin de medische beoordeling door de bedrijfsarts inhoudelijk onjuist is en de re-integratie-inspanningen als gevolg daarvan onvoldoende zijn geweest, strekt een loonsanctie ertoe een adequate
re-integratie – in het belang van de werknemer – alsnog te laten plaatsvinden.
De werkgever in deze kwestie bereikt overigens wel zijn doel: de Raad oordeelt dat de verzekeringsarts van het UWV het oordeel van de bedrijfsarts te streng heeft getoetst. De bedrijfsarts is volgens de Raad - gezien het ziektebeeld van de werknemer - binnen de professionele bandbreedte gebleven en daarmee zet de Raad alsnog een streep door de opgelegde loonsanctie.
Slotsom
De Raad blijft m.i. wel te strikt in de leer door vast te houden aan de 'voor rekening en risico' benadering. Dit geldt te meer nu de wetgever juist heeft erkend dat de afhankelijkheid van de werkgever van de bedrijfsarts onwenselijk is en heeft daarom een wetswijziging voorgesteld. Die wetswijziging is weliswaar van tafel, maar de tendens die mondjesmaat is terug te zien in de bestuursrechtspraak en de maatschappelijke roep meer rekening te houden met de menselijke maat, wordt daarmee door de Raad (helaas) niet gevolgd.
(*) zie onder andere de volgende uitspraken: ECLI:NL:RBAMS:2023:538, ECLI:NL:RBNHO:2023:3628 en ECLI:NL:RBROT:2023:2990
